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                马XX涉♂嫌挪用公款罪还不知道你、私分国有资产罪随意和受贿罪案辩护词5

                二、法律评价:马XX并不是私分国有资产罪应该追究的对象
                本罪属于单位犯罪,《刑法》第三十一条:“单不过在当时位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其太久了他直接责任人员判处刑罚。”承担刑事责任的是对象是直接负▆责的主管人员及其他直接责任人员。 “直接负责的主管人员,是■在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责∑人,包括法定代】表人。其他直接责任人员,是在单位犯々罪中具体实施犯罪并起较大作「用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是,在单位犯罪中,对于受单』位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人←员,一般不宜作为直接@ 责任人员追究刑事□ 责任。”[1]
                马XX肯定不是“直接负责的主管人员”。关于什么是“其他直接责任人员”: 最高人民法院●相关业务庭指出:“对于其他直接责任人员的认定,一般认为必须具备以下四个条件:(1)必须是单位内部〓的工作人员;(2)必须参与实施了单位犯罪行为;(3)必须对所实施的单位故意犯罪是╲明知的,即明知自己实施的是法律禁止实施的犯◎罪行为;(4)必须是单位犯罪实行过程中起重要作用的人员,即对单位犯罪的好像并没有看到朱俊州射来实行和完□成,起重要作用的骨干分子和积极分子。”[2]
                马XX不符合第三∞和第四项。前面在证据中已经说明证据不足以证明其“明知”。另外他¤也不是起重要作用的骨干分子和积极分子。本来马XX没有管财务的职责,由于特殊@原因保管了帐外资金。他不是财务负责人,也没有明确岗位职责,不属于“其它责任□ 人”。因此司法解释才↑有“在单位犯罪中,对于受单位领导指派▽或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事↘责任。” 这是一个对主体方面排除性的规定。这样认定,主要是考虑打→击面的问题。辩护人认为,马XX应该※属于这种情况。马XX在本案中即受领导●梅XX的指派实施了一定█行为,符合此精神,不宜作为直接责任人员追究。
                综上,辩护人的观点就是马XX不构成私分国有资产罪。
                 
                第三部分 受贿罪
                一、许XX并不构成行贿罪
                受贿与行贿是对合性↘犯罪,如果行贿不构成,那么受贿也不构所乾一定在伺机偷袭自己成。
                1.许XX没有“不〓正当利益”
                行贿要有动∏机,这个动机就是谋取“不正当△利益”。
                马XX与许XX之间的关系,纯粹『是一种商业交往,没有“不正当◆利益”。司法解释明确:“行贿犯罪中㊣ 的“谋取∑不正当利益”,是指行贿人谋取↙的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。
                违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞★争优势的,应当认定为“谋取很可能是什么鬼怪之类不正当利益”。” [3]
                这为我们对“不正当利益”确立了两个原无论从那方面来说则:一是合法原则;二是公平、公正原则。后者是以不公平的方式、方法取得竞争优势,排斥其他主体的√参与,从而获得尚不确实的利益。亦认定为“不正当利益”
                马XX安排人去测井,这是个市场↓行为,而且还有与其它企业的竞争。应该来讲,许XX作为业主甲方,他有选择的权利,而马XX作为业主方,他ζ 没有选择的权利。为了拿到这个〓业务,拿到钱,应该是马XX去求许XX,而不是许XX求马XX。
                2.许XX没有具体的请托事好事项
                从许XX的笔录来看,徐并没有什么要请马XX为他做什♀么。纯粹就是一个因为出油增加,而给的感谢费。因此从中◥可以看出许XX没有请々托事项。
                3.许XX如果是为感谢马XX送这个钱,有违常理
                ①许XX总共与马XX的业务交往只有一○百多万,如果行贿45万,不合常理
                证据显◢示马XX与许XX之间还有九十多万经济往来,马XX明确讲这是许XX本人和代他那个区域的人交的测井费。加上马XX说的许XX还欠的测井费,也就一百多万,在许XX看来,只有一百多▓万的活,有↑必要送么多钱吗?
                ②行贿这样私人☉之间一对一公开转款,有违常理
                行贿与受贿往往是很隐蔽,但是本案却是这样公开,还有∮据可查。而且是许XX直接打到马XX的卡上,这种情况是极少见的。有违常理。
                三、不符合受贿罪“权钱交易”的本质特征◥
                行贿和受贿要考虑双方有没有职务上的隶属或者※业务上的制约关系。前♂者在本案中不存在。因此∴关键就在于有没有业务上的制约关系。所谓制约关系,是指受贿一方,具有某种明显的优势,可以给对方业务,也可以不给对方业务▅。权在已手。但本案中实际上不☆存在这种,许XX与马XX所在他测井队是平等的民事主体▓。作为行贿的一方,在业务上却有选择权,他可以选择马XX所在测井队,也可以选择其它。
                “利用职务便利”,应有一种应》然性。也就是说送这个钱,就有个预期利益①。许XX送这个钱,与马XX的职务没有必然关系。开采石油有一定运⊙气的成分。在现在的科技条件下,用最好的设备,最好的施工队,也不一定能打出油来。
                本案从表面上来看是受贿。因为马XX有职务,有感谢。但仔∑细分析,却不构成☆此罪。本案不符合权钱交易。
                四、 马XX的身份可能并不符合受贿罪的要求
                马XX的个〒人身份,在指控本罪的时间段,也就是事情发生的2012年,他自己说是党支部书记兼副经√理。但是从公司为其出的简历及任职情况来看,这个时间他只是党支部书记,而不是副经理。一般而言,书证的证明力要高于言词证据。
                实际上从2009年到201*年2月,马XX的副经理@ 身份从证据上来看是不存在。在前两个罪名中,之所以不提这个,是因为关系不大。但是在受贿罪中我单独提出来,主要是涉︾及到他有没有利用职权的问题。


                [1] 最高人民法院《全国法院审往床上一趴理金融犯罪案件工作座谈会纪要》
                [2] 《刑事审判参考》:总第31辑[第231号],吴彩森等虚开增值税专用发票案
                [3] 《最高人民法院最高人民检察院关◆于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条



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